Permiso retribuido recuperable, vacaciones y permisos retribuidos no recuperables. Covid 19

A raíz del establecimiento del permiso retribuido recuperable por el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, han surgido numerosos interrogantes. Entre otros, los relacionados con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales contemplado en el art.38 ET -EDL 1978/3879-. No cabe duda que el establecimiento del indicado permiso incide de forma sustancial en el calendario laboral hasta el punto de que el mismo más pronto que tarde habrá de ser renegociado a fin de encajar la recuperación de las horas disfrutadas en el indicado permiso y, dentro de dicha negociación, se habrá de fijar también las nuevas fechas de disfrute de las vacaciones anuales, salvo aquellos trabajadores, claro está, que ya las hayan disfrutado los que, a buen seguro, serán minoría, habida cuenta de la fecha en que se inició el disfrute obligatorio del referido permiso. La necesidad de renegociar el período de disfrute de las vacaciones anuales de los trabajadores resulta patente en la medida en que tras la finalización del permiso retribuido recuperable se va a intentar optimizar al máximo los recursos personales y materiales de las empresas a fin de intentar alcanzar en la medida de lo posible el promedio del volumen de producción anual de ejercicios anteriores al finalizar 2020, lo que es además un objetivo del Gobierno y al que responde la previsión contenida en el art.3.1 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- cuando fija el período de tiempo en el que se van a recuperar las horas del indicado permiso cuya fecha tope es el 31 de diciembre del 2020.

La referida renegociación de las fechas de disfrute de las vacaciones determinada por la necesidad de encajar la recuperación de las horas del permiso retribuido no recuperable y, por lo tanto, estrechamente relacionada con la misma, se habrá de abordar en el marco de la negociación colectiva prevista en el art.3.2 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, por lo que no cabrá que las nuevas fechas de disfrute de las vacaciones anuales se lleve a cabo a través de la suscripción de acuerdos individuales que además podría poner en riesgo el alcanzar un acuerdo global a nivel de empresa sobre la recuperación de las horas del permiso que es lo deseable, siendo también lógico que ambas cuestiones se aborden conjuntamente para evitar futuras complicaciones e interferencias entre las mismas, así como para prevenir una indeseable litigiosidad.

Una de las principales cuestiones que cabría plantearse en relación con el derecho al disfrute de las vacaciones anuales es si dentro de la negociación colectiva sobre recuperación de las horas de trabajo, es posible alcanzar un acuerdo en el que se compensen total o parcialmente las horas del permiso retribuido recuperable con el período de disfrute de las vacaciones anuales retribuidas. Para responder a dicha pregunta se ha de tener en cuenta el carácter indisponible del derecho a vacaciones anuales retribuidas, de modo que su disfrute, en principio, no puede sustituirse por una compensación económica, tal y como se desprende del art.38.1 ET -EDL 2015/182832-, así como del art. 12 del Convenio sobre las vacaciones pagadas (revisado), 1970 (núm. 132) de la OIT -EDL 1972/2516-. Derecho este que se encuentra asimismo en la Dir 2003/88 -EDL 2003/88- y con respecto al cual, con base en el art.137 Tratado CE -EDL 1957/52-, la jurisprudencia del TJUE se ha manifestado en el sentido de que el derecho de todo trabajador a disfrutar vacaciones anuales retribuidas debe considerarse un principio del Derecho social comunitario de especial importancia, respecto del cual no pueden establecerse excepciones (STJUE 26-6-01, BECTU, C-173/1999 -EDJ 2001/11747-; 18-3-04, Merino Gómez, C-342/2001 -EDJ 2004/4574-; y 16-3-06, Robinson-Steele y otros, C-131/2004 y 257/2004 -EDJ 2006/15763-; así como, la de 22-4-10, Zentralbetriebsrat Landeskrankenhäuser Tirols, C-486/2008 -EDJ 2010/30709-).

Precisamente de la jurisprudencia del TJUE se desprende, tal y como recuerda la STS 25-5-11, recurso 3103/2010 -EDJ 2011/131441-, que:

«a) Corresponde a los Estados Miembros establecer en su normativa interna los requisitos para el ejercicio y la aplicación del derecho de vacaciones, sin poder supeditar, no obstante, a ningún tipo de requisitos la propia constitución del derecho (sentencias BECTU, ap. 53 -EDJ 2001/11747-, Shlulz-Hoff ap. 28 y Vicente Pereda, ap. 19 -EDJ 2009/189935-).

b) La finalidad del derecho de vacaciones anuales retribuidas consiste en permitir que los trabajadores descansen y dispongan de un tiempo de ocio y esparcimiento (Vicente Pereda, ap. 21 -EDJ 2009/189935-).

c) El trabajador que se encuentre en situación de incapacidad temporal durante un periodo de vacaciones previamente fijadas tiene derecho, a petición suya y al objeto de disfrutarlas efectivamente, a tomarlas en fecha distinta a la de la incapacidad temporal (Vicente Pereda, ap. 22 -EDJ 2009/189935-).

d) La fijación del nuevo periodo está sometido a las disposiciones del Derecho nacional (Vicente Pereda, ap. 22 -EDJ 2009/189935-).

e) Tales disposiciones tendrán en cuenta los intereses concurrentes y, en particular las razones imperiosas que se derivan de los intereses de la empresa, de producirse una colisión de intereses, el empresario habrá de fijar en todo caso un periodo de disfrute, aunque quede fuera del periodo de referencia de las vacaciones anuales (sentencia de 6 de abril de 2006, Federatie Nederlandse Vakbewing, C-124/2005, ap. 30 -EDJ 2006/28379-, Shulz-Hoff, ap. 30 -EDJ 2009/794- y Vicente Pereda, aps. 22 y 23 -EDJ 2009/189935-).»

A partir de la normativa y de la jurisprudencia expuestas que vienen a consagrar el carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones anuales, se ha de negar la posibilidad de descontar el permiso retribuido recuperable del período vacacional ya aunque es cierto que durante el permiso retribuido recuperable el trabajador no presta servicios, su situación dista mucho de asimilarse a la existente en período vacacional; en primer lugar, porque él no ha elegido el período de disfrute del indicado permiso sino que le ha sido impuesto, si a ello añadimos que la situación de alarma le obliga a estar confinado en su domicilio salvo para realizar aquellas actividades necesarias para su subsistencia y, por consiguiente, privado en gran medida de libertad de movimiento, resulta evidente que dicha situación está lejos de facilitarle la tranquilidad y el esparcimiento propios del período vacacional. No cabe olvidar que la finalidad de las vacaciones es asegurar al trabajador el disfrute de un tiempo de descanso, así como de ocio y entretenimiento para recuperarse del esfuerzo físico y psíquico inherente a toda actividad laboral e imprescindible para preservar su salud y dicha finalidad difícilmente se va a conseguir si se descuenta del período vacacional el tiempo correspondiente al disfrute del permiso retribuido recuperable.

En línea con lo hasta ahora expuesto, cabe añadir que la imposibilidad de compensar las horas de trabajo a recuperar con el disfrute de las vacaciones se desprende del propio tenor del art.3 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- que solo habla de recuperar las indicadas horas, omitiendo toda referencia a una posible compensación total o parcial con el período de vacaciones, por lo que de acuerdo con el principio «inclusio unius exclusio alterius» tampoco cabría dicha compensación que, por lo demás iría en contra del carácter indisponible del derecho al disfrute de las vacaciones que no admite excepciones, tal y como antes se ha subrayado.

Pero es más, aunque no fuera posible la recuperación de las horas trabajadas por razones ajenas al trabajador, la conclusión sería la misma ya que como se dijo en la STS 20-6-95, recurso: 2440/1994 -EDJ 1995/4281-, «Se hace preciso, a la vista de las consideraciones anteriores, identificar una regla última de valor supletorio para casos como el presente en que no concurren los elementos o los requisitos de los supuestos del art. 12.1.c. DLRT -EDL 1977/792-, o del art. 45.1.i. ET, o del art. 30 ET -EDL 2015/182832-. Tal regla última de cierre para la asignación del riesgo de pérdida de la contraprestación retributiva de los servicios del trabajador ofrecidos y no utilizados por causas no imputables ni a él ni al empresario es la enunciada en el art. 45.2 ET. De acuerdo con este precepto legal «la suspensión (de la relación contractual de trabajo) exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo»; norma que viene a decir, interpretada «a contrario sensu», que fuera de las causas indicadas en el art. 45.1 ET y al margen de los requisitos establecidos para las mismas en los preceptos concordantes, no se produce la exoneración de la obligación empresarial de remunerar el trabajo.» Además, el propio RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- prevé que el acuerdo sobre recuperación de las horas del permiso retribuido recuperable no alcance a todas las horas, lo que pone de manifiesto que aun cuando con la renegociación del calendario laboral no se puedan recuperar todas las horas ello no permite descontar las no recuperadas del período de disfrute de las vacaciones anuales.

Descartada la posibilidad de realizar la indicada compensación surge la pregunta de si cabe diferir total o parcialmente el disfrute de las vacaciones al siguiente año, habida cuenta del impacto tan importante que a nivel de productividad de las empresas tiene el establecimiento de dicho permiso y ello aun cuando el Gobierno haya tratado de minimizarlo, fijando como fecha final del plazo de recuperación de las referidas horas, el de 31 de diciembre de 2020, abriendo así la posibilidad de que las empresas que han decidido la concesión del indicado permiso retribuido lleguen a alcanzar su promedio anual de productividad en el ejercicio actual. En atención a dicho objetivo la respuesta sobre la posibilidad de diferir el disfrute del período vacacional del año 2020 o parte de él, al siguiente año, tendría que ser positiva, si bien ello también habrá de ser negociado previamente con la comisión representativa de los trabajadores prevista en el art.3.2 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- y solo a falta de acuerdo se podrá imponer de forma justificada por las empresas, dejando a salvo en todo caso, por supuesto, la posible impugnación en vía judicial. A favor de la posibilidad de diferir total o parcialmente el disfrute de las vacaciones al siguiente ejercicio se ve reforzada no solo por la aplicación analógica de lo establecido en el art.38.3, último párrafo ET -EDL 2015/182832-, sino porque el art.3.3 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- si bien dice que «En cualquier caso, la recuperación de estas horas no podrá suponer el incumplimiento de los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y en el convenio colectivo,…», no incide en que se haya de respetar el disfrute de las vacaciones dentro del periodo anual en que las mismas se generan que si bien es la regla general, admite excepciones cuando así lo aconsejen las circunstancias extraordinarias concurrentes como son, sin duda, las derivadas del establecimiento obligatorio del permiso retribuido recuperable y todo ello con el fin de salvaguardar la viabilidad de la empresa.

Al hilo del disfrute de las vacaciones surge también otra cuestión de menor alcance, pero que puede plantearse y es la siguiente: ¿Qué sucede con los trabajadores que estuvieran disfrutando de sus vacaciones anuales a fecha 30 de marzo de 2020 y cuyos compañeros de trabajo estén con el disfrute obligatorio del permiso retribuido recuperable? ¿En estos casos qué procede? ¿Seguir disfrutando de las vacaciones o reincorporarse a la empresa y acogerse al permiso retribuido no recuperable? El problema se plantea sobre todo cuando al trabajador le interese interrumpir el disfrute de sus vacaciones debido a la situación de confinamiento en la que ha de estar durante el período vacacional, derivada del estado de alarma, y prefiera disfrutar del permiso retribuido recuperable a partir del 30 de marzo de 2020, para así poder reanudar el disfrute del resto de sus vacaciones, una vez haya terminado el referido estado. Si la empresa está de acuerdo no hay problema alguno, pero si la empresa se opone, es dudoso que el trabajador pueda interrumpir el período de vacaciones y sustituirlo por el disfrute del permiso retribuido recuperable ya que no se encuentra en ninguno de los supuestos previstos en el art.38.3 ET -EDL 2015/182832- que tan solo contempla la incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto, la lactancia natural, el periodo de suspensión del contrato de trabajo previsto en los apartados 4, 5 y 7 del art.48 ET y la incapacidad temporal por contingencias distintas a las señaladas anteriormente. Además, una cosa es que no se pueda compensar el disfrute del permiso retribuido recuperable con el de las vacaciones anuales y otra distinta que una vez iniciado el período vacacional se interrumpa el disfrute del mismo en atención al estado de alarma y sea sustituido por el permiso retribuido recuperable. Es cierto que las condiciones del disfrute de las vacaciones durante el estado de alarma no son las mismas que en el estado ordinario, pero dicha situación no ha sido impuesta por el empresario y obligar al mismo a atender la solicitud de sus trabajadores de interrumpir el disfrute de sus vacaciones a fecha de 30 de marzo de 2020 para que accedan al permiso retribuido recuperable, podría dificultar más la recuperación de su volumen de productividad, en la medida en que tendría que conceder más adelante a dichos trabajadores el disfrute del resto de vacaciones anuales una vez reanudada su actividad y cuando más necesita mano de obra para recuperarse del cierre empresarial derivado del estado de alarma, todo lo cual lleva a concluir que sería el trabajador el que tendría que soportar los inconvenientes derivados de dicha situación, siendo además el mismo el que prestó su conformidad a disfrutar las vacaciones en el indicado período de tiempo si bien entonces desconocía seguramente el establecimiento del estado de alarma así como del permiso retribuido recuperable del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-.

Para finalizar es de interés examinar siquiera someramente que sucede con los permisos retribuidos no recuperables cuyo disfrute se ha iniciado por el trabajador antes del 30 de marzo de 2020 y cuya duración se prolonga más allá de dicha fecha, a partir de la premisa de que sus compañeros de trabajo tienen reconocido el permiso retribuido recuperable del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-. Al respecto hay que decir que el mantenimiento de dichos permisos deviene obligado en aplicación del principio de especialidad y sin perjuicio de que al finalizar los mismos entre en juego el permiso del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-. Dicho mantenimiento beneficia, por lo demás, al trabajador ya que no tendrá que recuperar las horas de los susodichos permisos cuando acabe el estado de alarma. En cualquier caso, la sustitución de dichos permisos por el establecido en el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- no solo carece de amparo legal, sino que constituiría fraude de ley (art.4 CC -EDL 1889/1-) y vulneraría el principio de especialidad que rige en la determinación de la norma aplicable.

Por la misma razón, esto es, por aplicación de la norma especial, si durante el permiso retribuido recuperable se dieran las circunstancias que dan lugar al disfrute de permisos retribuidos no recuperables, el trabajador tendrá derecho al disfrute de estos con preferencia al del permiso del RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-, lo que hará saber a la empresa en el menor tiempo posible de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia que han de regir el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones derivados del contrato de trabajo (art. 5.a) del ET -EDL 2015/182832-). Esto puede dar lugar a situaciones de una cierta complejidad, piénsese en los permisos retribuidos no recuperables de corta duración como son los previstos en el art.37.3.b ET -EDL 2015/182832- según el cual el trabajador podrá ausentarse del trabajo: «Dos días por el fallecimiento, accidente o enfermedad graves, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización que precise reposo domiciliario, de parientes hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad. Cuando con tal motivo la persona trabajadora necesite hacer un desplazamiento al efecto, el plazo será de cuatro días.» En estos supuestos se dará un encadenamiento de permisos con la consiguiente mayor complejidad y que, sin duda, exigirá un mayor esfuerzo en la subsiguiente negociación sobre la recuperación de las horas del permiso retribuido no recuperable. En todo caso son muchas las cuestiones que derivadas de la recuperación de las horas del permiso retribuido establecido por el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- surgirán en la negociación colectiva por lo que se entiende y aparece justificada la prioridad que otorga el art.3.2 RDL 10/2020 -EDL 2020/7737- en cuanto al orden de llamamiento de los integrantes de la comisión negociadora en caso de que no existan representantes de los trabajadores, dando preferencia a los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación, respecto a la comisión «ad hoc» elegida por los trabajadores de la empresa, esto es, respecto de la comisión integrada por los propios trabajadores de la empresa elegidos democráticamente, apartándose así de lo previsto en el art.41.4 ET -EDL 2015/182832-. La indicada prioridad que concuerda con la establecida en el apartado a) del nº 1 del art. 23 RDL 8/2020 -EDL 2020/6795- pone en valor el mayor bagaje y experiencia que tienen los sindicatos en materia de negociación de condiciones laborales con el objetivo de lograr una negociación más ágil y probablemente más garantista para los derechos de los trabajadores entre los que se encuentra el derecho a la salud cuya preservación constituye uno de los principales objetivos de las medidas introducidas por el RDL 10/2020 -EDL 2020/7737-.